M ucho se ha dicho acerca de la necesidad de ponerle “fin al Sename”. Pero ¿qué implica eso? ¿Basta con crear un nuevo servicio? ¿Con mejorar su gestión? Ad portas del proceso constituyente, se hace especialmente necesario cuestionarnos cuáles son las causas estructurales de la crisis del sistema residencial de protección, y si esas tienen que ver con el modelo de Estado que tenemos de acuerdo con la Constitución y su rol en relación con los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.

Una crisis vociferada

Durante los últimos años, el problema de la niñez y adolescencia acogida en residencias de protección ha pasado a tener el carácter de emergencia en Chile. A raíz de esta, el órgano público encargado de su protección, el Servicio Nacional de Menores (“Sename”), ha sido duramente cuestionado en su capacidad de cumplir su objetivo. 

En su funcionamiento práctico, el cuidado residencial no cumple, a modo general, con los mínimos exigibles desde un modelo de derechos humanos, pues tiende a no respetar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos con múltiples y complejas necesidades. Ya lo aseveró el Comité de los Derechos del Niño: el Estado chileno, a través de sus tres Poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), viola de forma grave y sistemática los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes acogidos en centros residenciales, desde hace, a lo menos, 40 años[1]. Se produce, así, una situación paradójica en que la intervención del Estado para protegerlos—mediante la separación de sus familias y su internación en residencias—, termina siendo para ellos un potencial factor de revictimización.

Pese a que hay un consenso acerca de que aquella crisis, no existe la misma claridad sobre cuáles son sus causas estructurales y de qué manera operan. Este vacío en la reflexión y discusión hace que los esfuerzos que se desplieguen para mejorar el sistema residencial no sean lo suficientemente fructíferos, pues no se traducirán en cambios sustanciales en su realidad. Más aún, no dar solución efectiva a esta crisis hace que se mantenga la estigmatización que sufren los “niños Sename” como víctimas de esta crisis vociferada. 

Con el 25 de octubre, en que se dio un espacio a un nuevo pacto social que se espera sea más inclusivo e igualitario, es necesario cuestionarnos si el modelo chileno de Estado, marcadamente abstencionista y neoliberal, influye en esta “crisis del Sename”. A partir de eso, plantearnos cómo debe ser nuestra Constitución, y específicamente el rol que ha de asumir el Estado frente a los derechos humanos, para mejorar la situación de los niños, niñas y adolescentes en mayor situación de vulnerabilidad, como lo son aquellos que se encuentran en residencias de protección. Para eso, antes, es necesario revisar un poco la historia.

El cuidado residencial en Chile durante la dictadura

Durante la dictadura de Pinochet, la atención pública se centró en la niñez y adolescencia por medio de campañas e instituciones en favor de los niños, niñas y adolescentes limitados, desnutridos, quemados o lisiados[2]. Esto, desde una mirada fuertemente asistencialista y esencializante, que entendía que era necesario “salvarlos” por su fragilidad y problemas intrínsecos y personales —no sociales—. 

Pero, además, el tratamiento a la infancia marginada en Chile se vio marcado por la ideología neoliberal impuesta. La política social de la dictadura supuso una nueva forma de entender el rol del Estado, pues adquirió las características del libre mercado, y valoró e incentivó la participación del sector privado en las instituciones de beneficencia. La base jurídica de lo anterior es el principio de subsidiariedad del Estado, que se abstrae de la propia Constitución[3], y supone, a grandes rasgos, la intervención estatal solo en lo que los privados no desean o no pueden ejercer. 

Este principio—conocido protagonista en temas de seguridad social y salud, entre otros— se comenzó a aplicar en materia de infancia con la creación del Sename en 1979. Se materializó mediante la firma de un sinnúmero de convenios con entidades privadas para que estas administraran las instituciones residenciales, el traspaso a su administración de todas las que hasta ese momento eran administradas por el Estado, y el incentivo al sector privado para emprender esa actividad a través de la entrega de una subvención fiscal por niño, niña o adolescente atendido. Se trató, así, de un traspaso de responsabilidad de su atención al sector privado, asumiendo el Estado un rol normativo y fiscalizador, autolimitando al máximo sus funciones en favor de la entidad privada[4]. 

Sin embargo, a raíz de la crisis económica de los ‘80, el monto de las subvenciones se fue deteriorando y dejó de ser atractivo para el sector privado, desincentivándose su participación. También se debilitó aún más el rol de fiscalización del Sename, pues, como explica Álvarez, por un lado, la escasez de los recursos traspasados no permitía exigir con suficiente fuerza a las instituciones colaboradoras, y por otro, la escasez de interesados hizo cada vez más difícil para Sename caducar los convenios existentes por mal funcionamiento. De esta forma, la atención de los niños, niñas y adolescentes carentes de cuidado parental comenzó a depender de un modelo híbrido, en que se observan atisbos de ciertas reglas del libre mercado, pero un mercado empobrecido y sin competencia[5]. Pese a ello, la valoración de la actividad privada en el desarrollo de las instituciones llevó a su proliferación y consolidación como modo de funcionamiento óptimo hasta nuestros días. 

La Convención sobre los Derechos del Niño y su aplicación en Chile

En los inicios de la década del ‘90 en Chile coincidieron el retorno a la democracia y la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado de derechos humanos, entusiastamente ratificado por los Estados a nivel mundial[6], significó un cambio de paradigma en materia de los derechos de la niñez y adolescencia, puesto que comenzó a concebirlos como sujetos de derechos, y no como mero objetos de protección de las personas adultas. Rompe además con la idea fraccionadora de que las políticas de protección de la niñez y adolescencia se han de dirigir exclusivamente a una parte de ella, la más desventajada; sino que exige además al desarrollo adecuado de políticas sociales universales en favor de todos los niños, niñas y adolescentes en tanto titulares de todos los derechos[7]. 

No obstante, la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño por el Estado de Chile no ha implicado, a la fecha y tras 30 años, el establecimiento de un modelo de derechos humanos en el país a nivel jurídico, político y cultural, más allá de la retórica. 

En cuanto a las políticas sociales, con los gobiernos posdictatoriales, si bien se ha tendido a aumentar el gasto social, no ha cambiado la lógica de la subsidiariedad del Estado en esta área. De ahí que los esfuerzos se centraron en dar más, en dotar de integralidad a la atención o en la satisfacción del usuario, pero sin reformar la institucionalidad heredada, ni la visión y prácticas de asistencia y control social hacia los vulnerables[8]. 

En relación con lo anterior, hoy en día, si bien el Estado puede administrar centros directamente a través del Sename, sigue atendiendo directamente un escaso porcentaje de establecimientos (6%), pues la gran mayoría (un 94%) se encuentra administrado por entidades privadas, fundamentalmente organismos colaboradores acreditados[9]. Estos últimos administran las residencias a cambio de una subvención (como si se tratara de una ayuda económica que el Estado concede, y no del financiamiento de una función pública). Su monto, por lo demás, es sumamente escaso, lo que termina haciendo a las residencias dependientes para su funcionamiento de las donaciones particulares y de los programas de voluntariado. Y, aunque aquellas administradas por Sename sí reciben un mayor financiamiento, este sigue siendo sumamente precario, como reflejo de una escasa inversión pública en las políticas sociales de la infancia.

El problema de ello es que su financiamiento se termina entendiendo como un elemento meramente benéfico y caritativo, y no como una obligación de los Estados que deriva de los derechos humanos, lo que hace que el sistema residencial chileno se siga basando en la idea de la protección como un asunto de beneficencia y no de derechos. La lógica abstencionista del Estado (que se refleja en la forma de financiamiento, pero también en otras graves falencias como la falta de una regulación jurídica clara y de una supervisión fuerte), provoca una supeditación casi absoluta de la niñez y adolescencia bajo cuidado residencial a la gestión y buena voluntad de los particulares, como si la protección de la infancia correspondiera exclusivamente a la esfera privada. 

El principio de subsidiariedad en el sistema residencial de protección es perpetuado por el proyecto de ley recientemente aprobado por el Senado que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada (que reemplazará al Sename), lo que le resta de esperanzas de que implique una solución estructural. Por otro lado, la gran ausente a nivel legal es una ley de protección integral de la infancia, que aún se encuentra en una lenta tramitación en el Congreso. No contar con esta ley hace que, al día de hoy, el sistema de protección de la niñez fraccione a la infancia y se dirija solo a parte de ella —la mayormente marginada—, y actúe de forma reactiva cuando las vulneraciones a sus derechos ya se produjeron, sin prevenirlas mediante el aseguramiento de una vida digna y un entorno de cuidado adecuado para ellos. 

Reflexiones necesarias para una nueva Constitución

Así, si realmente queremos replanteamos la forma de relacionarnos con los niños, niñas y adolescentes, su condición jurídica y, por ende, el lugar que ocupan en la sociedad, entonces debemos tomarnos en serio varios desafíos. 

En primer lugar, reconocerlos como sujetos de derechos en la Constitución. Esto es esencial, porque cuando los derechos se reconocen en la norma fundamental de los Estados, pasan a ocupar un puesto jerárquicamente relevante dentro del sistema jurídico y funcionan como límite al Poder, puesto que se obliga a garantizarlos y a no vulnerarlos. 

Y entre sus derechos reconocidos, para dejar atrás el adultocentrismo, es menester fortalecer su derecho a participar y a ser agentes de sus propias vidas, e incluir, por ejemplo, el reconocimiento de derechos políticos, como el sufragio activo y pasivo. En relación a esto, hubiera sido coherente con un modelo de derechos incluir la participación formal en el plebiscito de octubre a los adolescentes (en concordancia con su autonomía progresiva). Su exclusión de este es paradójica, pues fueron los adolescentes, en su reivindicación por demandas sociales históricas, los actores detonantes de la revuelta social que condujo al proceso constituyente; un acto de ciudadanía que no está siendo reconocido. 

En segundo lugar, es imprescindible reconocer y garantizar universalmente los derechos, especialmente aquellos económicos, sociales y culturales, de forma de asegurar la protección integral de toda la infancia, y evitar políticas fraccionadoras y reactivas. Esto permitiría fortalecer el trabajo comunitario y la entrega de apoyos a las familias para asegurarles condiciones de vida adecuadas para su pleno desarrollo, y evitar, hasta el máximo posible, medidas como la separación de la familia y la internación en residencias. En este sentido, la protección integral de los derechos de la niñez encuentra mayor acomodo en un Estado social de Derecho, que admite y exige mayor intervención del ente público para, mediante el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, tender a la igualdad no solo ante la ley, sino también una igualdad real de las personas [10].

En tercer lugar, y en relación con esto último, es necesario que la Constitución garantice las condiciones mínimas para que el cuidado residencial sea acorde con su dignidad y condición de sujetos (y no objetos) de derechos. En esto, el Estado, a través de todos sus Poderes, debe dejar de ocupar un rol pasivo, de fiscalizador del sistema, y ocupar en cambio un rol activo, que refleje la responsabilidad primordial que le cabe en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos, a nivel legislativo, judicial y de la administración pública. Esto se debe reflejar en un financiamiento adecuado, supervisión fuerte, regulación clara de la normativa, adecuación de las leyes a los estándares internacionales, entre otros aspectos. 

Además, en la protección de la infancia, es primordial dejar de lado los postulados filantrópicos, asistenciales y caritativos, puesto que entenderla como derecho implica también asumir responsabilidades en su garantía, dar espacio a mecanismos de exigibilidad y a remedios legales frente a su vulneración[11]. En este sentido, es menester que la Constitución refuerce la idea de que la protección integral de la niñez y la adolescencia no es un mero proceso caritativo, consistente en hacer favores a los niños, niñas y adolescentes desvalidos, sino como una obligación jurídica del Estado como contracara a sus derechos humanos.

Notas:

[1] CRC, Informe de la investigación relacionada con Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, 1 de junio de 2018, CRC/C/CHL/INQ/1, párr. 111-116.

[2] Me refiero a instituciones como COANIL, CORDAM, COANIQUEM, Fundación Niño y Patria, etc., que en su mayoría siguen vigentes, y varias de las cuales operan hoy administrando residencias como instituciones colaboradoras o coadyuvantes del Sename. 

[3]  Art. 1, inc. 3°: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”; art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza (…)”. Constitución política de la República de Chile, 1980, art. 1 y 19.21. 

[4] ILLANES, M., Análisis de situación de los niños y jóvenes en circunstancias especialmente difíciles en Chile: Menores institucionalizados, Santiago, 1991, pp. 4 y 5. En el mismo sentido: ÁLVAREZ, J., “La experiencia neoliberal en la atención de menores en riesgo social”, cit., p. 274.

[5]  Ibid, pp. 276-277.

[6] Estados Unidos es la única excepción.

[7] BELOFF, M., Los derechos del niño en el sistema interamericano, Ediciones del puerto, Buenos Aires, 2009, pp. 38 y 121.

[8] TORRES, O., “Niñez, políticas públicas y sociedad civil”, Niñez y políticas públicas, edición especial N° 3, 2008, pp. 17-45, p. 21.

[9] Fuente: SENAME, Catastro de la oferta programática de la red SENAME, 2020. La información relativa a los organismos coadyuvantes consta en la respuesta de SENAME a solicitud de información: SENAME, Carta N° 241, Responde solicitud de acceso a información, 15 de mayo de 2020 [este documento fue obtenido por la autora de este artículo mediante solicitud de información pública N° AK004T-0003831, de 3 de abril de 2020, dirigida a Sename].

[10] PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 164-171.

[11] BELOFF, M., Los derechos del niño en el sistema interamericano, Ediciones del puerto, Buenos Aires, 2009, p. 36.

Bibliografía:

ÁLVAREZ, J., “La experiencia neoliberal en la atención de menores en riesgo social”, en: PILOTTI, F. (coord.), Infancia en riesgo social y políticas sociales en Chile. Desarrollo de perspectivas del Servicio Nacional de Menores y su relación con las políticas sociales, la sociedad civil y el marco jurídico, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1994, pp. 265-292.

BELOFF, M., Los derechos del niño en el sistema interamericano, Ediciones del puerto, Buenos Aires, 2009.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Informe de la investigación relacionada con Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, 1 de junio de 2018, CRC/C/CHL/INQ/1.

ILLANES, M., Análisis de situación de los niños y jóvenes en circunstancias especialmente difíciles en Chile: Menores institucionalizados, Santiago, 1991.

PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995.

TORRES, O., “Niñez, políticas públicas y sociedad civil”, Niñez y políticas públicas, edición especial N° 3, 200